Em Pauta

Princípios do Processo Penal para a implementação de um Sistema Acusatório.

Mário Silveira Rosa Rheingantz e Thaise Mattar Assad
Sumário: 1. Sobre Sistemas Processuais: Abordagem da Obra “Os Sistemas Processuais Agonizam?”. 2. A Compreensão dos Princípios Gerais do Processo Penal. 3. O Sistema Processual Penal Brasileiro: O Caminhar para um Sistema Acusatório. 4. Conclusão.
1. SOBRE SISTEMAS PROCESSUAIS: ABORDAGEM DA OBRA “OS SISTEMAS PROCESSUAIS AGONIZAM?

Há poucos anos atrás, algumas pessoas começaram a analisar a questão dos sistemas processuais e começaram, a partir de uma crítica contundente, a sugerir que a estaria fulminada a matéria, diante de sua superação. Dentre as principais razões para as críticas estaria a do lugar que o tema ocupa, nos fundamentos do Direito Processual Penal. Contudo, Jacinto Nelson de Miranda Coutinho3 construiu sólida crítica a tal pensamento, apontando, inclusive, que nada foi sugerido para se pôr no lugar do estudo dos sistemas, o que deixaria um “vazio”, o que, segundo Coutinho, “só é possível no sentido metafórico” em um lugar em que não é possível a ocorrência de um “vazio”.

Contudo, em épocas de discussões a respeito de reformas processuais penais, o tema ressurge, em geral, trazido por pessoas que pouco ou nada sabem sobre o tema ou seus fundamentos. Portanto, para analisar o tema e rebater as críticas, importante trabalhar com seus fundamentos. Antes disso, porém, necessário uma aproximação com a noção de sistema.

O que é sistema? Por que se ensina Processo Penal dentro dos sistemas? Por que se fala dos sistemas? Para responder a tais questionamentos, o autor recorre à filosofia da linguagem e explica4 que:

“Kant achou o modo de dar conta do conjunto/sistema, ligando os elementos a partir de um princípio unificador ou reitor ou fundante, ao qual tratou por 'ideia única'. Ele, porém, diz a verdade e, por isso, ela aparece na palavra que é intermediária. Isso não basta, porém. Afinal, ele não vai dizer nunca sobre o objeto todo e, assim, falseia “a verdade”.

Eis então porque se passa a aceitar a palavra não mais como intermediária e sim como protagonista, após o chamado “linguistic turn”.

Considerando que a linguagem é sempre autorreferencial, resta agarrar-se à verdade possível, à verdade da posição da qual se fala. A partir dessa base filosófica, utiliza-se esse modelo em outros campos, dentre os quais, o Direito. E ressaltando a importância de respeito aos limites semânticos, Coutinho5 acentua que:

“Tem-se convivido, por isso, com uma série de problemas dos quais se destacam aqueles que relativizam tudo; e não pela equivocidade da linguagem e sim porque os relativistas não querem saber da questão referente à 'verdade' (não a querem enfrentar), da qual não se pode abrir mão, mormente se – como sucede no Direito – está ela umbilicalmente ligada à limitação gerada pela lei, isto é, a marca que não se deve ultrapassar, como no caso das chamadas cláusulas pétreas constitucionais.”

Em resposta aos que sustentam que Kant está ultrapassado, Coutinho6 

aponta que ele só estaria ultrapassado se houvesse algo para colocar em seu lugar. Como não há, supera-se também tal crítica. Para tanto, diz que isso seria o mesmo que dizer que Copérnico está ultrapassado porque é do século XV, XVI.

Isso não significa que não se possa buscar outras formas de pensar tais problemas ou buscar uma solução. Contudo, deve-se fazê-lo pensando no todo e não em apenas um de seus aspectos como ocorre quanto a algum “instituto”. Exemplifica7 com a necessária relação entre imputação e coisa julgada, pois ambas são questões ligadas à linguagem e não podem ser pensadas separadas de categorias como ação, qualificação jurídica, requisitos formais da denúncia e da queixa, inépcia, coisa julgada.

Assim, conclui que não se pretende desestimular a superação do tema, mas alerta-se que tal deve ser feita a partir de uma superação que possa fazer- se evoluir o processo penal, não havendo espaço para aventuras onde erros dizem com a vida e a morte.

A seguir, Coutinho desconstrói o apontamento de que o tema estaria “fora de moda”. Para tanto, traz exemplos8 de autores importantes que o vem discutindo perante o mundo inteiro. A seguir questiona: afinal, “quem está abandonando a discussão? Por que? Qual o motivo? Aonde se quer chegar com o abandono? Quanto se pode conseguir com o abandono?

Há também uma sugestão de abandono a partir de uma confusão entre legalidade e sistema, que vem acrescida da certeza de que todos sistemas processuais penais são mistos, o que afastaria a matriz kantiana.

A confusão entre legalidade e sistema seria idêntica à confusão entre fundamento e fundamento do fundamento. Ademais, não ter um princípio misto, não significa que não se posse ter um sistema misto. Hoje todos os sistemas são mistos, mas todos são regidos por um princípio que lhe dá 

unidade, o inquisitivo ou o dispositivo, mas sempre trazem elementos do outro sistema, por isso são formalmente mistos. Tais elementos não desnaturam o princípio unificador, em que pese possam conviver mal no conjunto. Portanto, se há confusão, é meramente aparente e não justifica a superação dos sistemas processuais penais inquisitivo e acusatório. Ademais, ainda há uma dificuldade9 em se falar sobre “sistema puro”, pois pureza seria os elementos trazidos pelos autores como puros, ou seria sobre como eram os sistemas em sua origem?

O problema da verdade é abordado por Coutinho10 sob a perspectiva de que, em que pese se tenha superado a ideia de verdade como se pensava no passado, não significa dizer que não existe nada naquele lugar. Menciona a frase de William Shakespeare, “o que é um nome? Se dermos outro nome àquilo que chamamos de rosa ela continuará com seu doce perfume”. O processo segue sendo um lugar onde se busca dar conhecimento a quem não o tem. Assim, a “verdade” aqui é uma qualidade que se atribui ao conhecimento. Nesse ponto, o autor retoma a importância da noção kantiana de sistema, para determinar que a finalidade do processo deve ser como chega o conhecimento do caso penal, sendo este o foco da questão. Discorre que, portanto, o princípio não é a gestão da prova, mas que a forma como se rege a gestão da prova é determinada por um princípio. Se dispositivo, as partes são as protagonistas do conhecimento. Se inquisitivo, o juiz é o protagonista do conhecimento, o sistema é inquisitivo. Assim, Coutinho conclui11 que o princípio unificador não pode decorrer da legalidade, tanto que por ela nem é tratado, e que nem tampouco decorre de uma escolha e que o caminho contrário é perigoso, pois “atrela o processo penal ao pior que a história já mostrou”.

Nesse sentido, expõe a crítica aos que, na esteira do Professor Rui Cunha Martins, sustentam que o princípio unificador deve ser o da democraticidade, como superadora do modelo acusatório, entendendo como sistêmico o modelo democrático. Demonstra Coutinho o equívoco da ideia, que significaria manter em aberto uma questão a formular a todo e qualquer mecanismo, o que seria confundir fundamento com fundamento do fundamento12. Ademais, ao fim e ao cabo, poderia acabar por ancorar tudo na lei (ainda que na Constituição), o que poderia conduzir ao pior dos positivismos.

Seria mais ou menos dizer que daqui para frente o “sistema democrático” é aquele ditado pelo STF ou, no extremo e dependendo do caso, por seu presidente. Assim, se hoje alguém que interprete diz algo que não podia (ou não devia), mas diz, invoca-se, desde o “lugar” do fundamento do fundamento, a impossibilidade dele dizer, por exemplo qualquer coisa sobre qualquer coisa. Mas se esse “lugar” é o da lei, quando diz está dito, porque a lei diz o que ele diz que ela diz13.

Portanto, ao contrário do que pretende, a proposta de Rui Cunha, sob a ótica de Coutinho, coloca em xeque justamente o que diz pretender proteger, ou seja, os Direitos e Garantias Fundamentais14.

Quanto aos que sugerem que o processo penal democrático exige a máxima eficácia dos direitos e garantias fundamentais e que, portanto, estaria fundado no “amor ao contraditório”, critica Coutinho15 que necessita de ação, atitude e não de sentimento. Até porque “amor ao contraditório ou à constituição”, todos tem. Assim, tais questões amoldam-se a belos discursos, mas são ambíguos e servem a qualquer senhor, pois cada um “ama a seu 

modo, do seu jeito”.

Conclui-se com a questionamento exposto no título da obra de Coutinho16. Afinal, os sistemas processuais agonizam? De fato, não é fácil fazer imperar o sistema processual traçado pela Constituição Federal de 1988, mas assim seguirá se não se compreender que se trata de espaço a ser conquistado com luta. Tais questões, no campo filosófico e jurídico demandam tempo, talvez maior do que o desejado pela velocidade desejada pelo modelo econômico. Note-se que nunca se teve um sistema fundado no modelo acusatório, o que inviabiliza dizer-se que faliu. Assim, o fato de não se ter paz no campo hermenêutico não significa que se deva abandonar a luta. Nessa luta, aliás, muitas vezes o campo jurídico cede espaço para o político, o que demanda a compreensão do tempo no campo político. Assim, a pressa pode atrapalhar os fundamentos e até mesmo os fundamentos dos fundamentos.

A compreensão dos princípios é a base para a compreensão sistemática da matéria. Conceitua-se princípio como gênese, motivo conceitual sobre o qual se funda a teoria geral do processo penal.

Dizer-se motivo conceitual, no entanto, não traz conteúdo semântico perceptível aos sentidos. Contudo, cientes da impossibilidade de, em algumas situações, pelo significante, dar conta do significado, importante compreender que motivo conceitual aqui é dizer “mito”17.

Não obstante, sempre se teve presente que há algo que as palavras não expressam; não conseguem dizer, isto é, sempre há um antes do primeiro momento; um lugar que é, mas do qual nada se sabe, a não ser depois, 

quando a linguagem começa a fazer sentido18. Nesta parca dimensão, o mito pode ser tomado como a palavra que é dita, para dar sentido, no lugar daquilo que, em sendo, não pode ser dito. Daí o big bang à física moderna; Deus à mitologia; o pai primevo a Freud e à psicanálise; a norma fundamental a Kelsen e um mundo de juristas, só para se ter alguns exemplos.

Essencial é a compreensão de que “no principium” sempre está um “mito”. Sempre! Isso é fundamental para retirar a muleta da segurança jurídica, só possível no imaginário, o lugar do logro e aí está o Direito19.

Para o direito penal e o direito processual penal, necessária é a passaagem do mito para o rito. Nesse sentido, o autor Jacinto Nelson de Miranda Coutinho20 vale-se de Jorge Figueiredo Dias.

São estes princípios gerais do processo penal que dão sentido à multidão das normas, orientação ao legislador e permitem à dogmática não apenas explicar, mas verdadeiramente compreender os problemas do direito processual e caminhar com segurança ao encontro de sua solução.

O sistema inquisitório e o sistema acusatório são regidos respectivamente pelos princípios inquisitivo e dispositivo e a diferenciação se faz pelo critério de gestão da prova. No inquisitório, a gestão da prova se concentra na mão do julgador. O réu é objeto do processo e detentor da verdade, da qual deverá prestar contas ao julgador21. O julgador, aliás, pode buscar provas inclusive secretamente e, até mesmo, além do contido na acusação, tudo sob a justificativa de buscar a “verdade”.

No sistema acusatório, a gestão das provas é das partes e, apesar de o processo continuar sendo a busca de uma “verdade histórica” o juiz deve decidir apenas com base nas provas produzidas pelas partes, aplicando o Direito ao caso concreto. O contraditório é pleno e o juiz tem posição passiva, 

ficando distante da colheita da prova. Tomando a perspectiva do sistema inglês, o sistema acusatório, incentivado pela ideologia liberal, se desprende da “Magna Charta Libertatum” (1215), acentuada pelo “Bill of Rights” (1689) e pelo “act of sttlement” (1701). O processo passa a ser protagonizado pelo confronto entre as partes, processo em contraditório. O juiz presidente deve ser mero árbitro, cabendo a decisão aos jurados. O réu passa a ser sujeito de Direitos. A liberdade passa a ser a regra, até para poder participar da produção da prova.

Não há mais sistemas processuais puros. O Brasileiro é, em essência inquisitório, pois a gestão da prova é, em essência, inquisitiva, estando nas mãos do juiz. O fato de o processo penal brasileiro comportar partes não o faz, por si só, que possa ser considerado acusatório.

Na abordagem necessária dos princípios relativos à jurisdição, devemos tratar da Jurisdição na premissa Chiovendiana, sob a qual é premissa lógica ao exercício da ação22. Assim, revela-se no poder estatal de dizer o direito, de forma definitiva, de acordo com o que é trazido pela parte autora, atribuindo-se estabilidade e imutabilidade ao tema decidido, a partir da preclusão operada pela coisa julgada.

Importante alerta de necessidade de resistência ao neoliberalisimo e lógica do estado mínimo, é feito por Jacinto Nelson de Miranda Coutinho23, especialmente quanto ao câmbio ideológico fundado por Hayek, no sentido de recordar que a jurisdição, a par de ser um poder, é uma garantia fundamental de todos da qual não se pode abrir mão. Portanto, sua crítica deve vir no sentido de aprimoramento. Não há democracia sem jurisdição. Inafastável, portanto, a regra do art. 5º, XXXV da Constituição Federal de 1988.

Com relação ao princípio da imparcialidade, Coutinho parte da exposição24 do período em que se acreditou que seria possível, a partir de método proposto pelo empirismo, ao ser humano obter a neutralidade 

científica através da observância de um método com cumprimento rigoroso de regras.

Procurava-se obter um tipo de saber que não estivesse eivado de qualquer imperfeição humana. Daí o método perfeito para a consecução deste desiderato, proposto pelo empirismo. Para este, “o método consiste em um conjunto de procedimentos que por si mesmos garantem a cientificidade das teorias elaboradas pelo real. Como o sujeito se limitaria a captar o objeto, essa captação seria tanto mais eficaz e neutra quanto mais preciso e rigoroso fosse o método utilizado. Assim, a elaboração científica se limitaria ao cumprimento rigoroso de certas técnicas preestabelecidas, que conteriam o poder quase miraculoso de conferir cientificidade aos conhecimentos elaborados através delas”.

Os motivos25 dessa almejada busca por neutralidade eram: 1 – Crença em uma razão de validade universal; 2 – Necessidade de legitimar o discurso do Estado moderno, que vinha falar em nome de toda a nação, a partir da ideia de igualdade formal, não sendo mais possível sustentar ostensivamente os privilégios de classe e; 3 – Urgência de ocultar os interesses do Estado que, em verdade, era, de classes e não do povo como um todo.

Tal era o discurso filosófico e científico que se refletiu no jurídico, com a ideia de que todos são iguais perante a lei e que no processo, a função do juiz seria a de garantir a igualdade entre as partes, com neutralidade, buscando apenas a pacificação de conflitos de interesses e a justiça.

O ponto importante é a análise de até que ponto tal neutralidade e imparcialidade seriam reais. Deve-se reconhecer a importância de uma meta de imparcialidade do judiciário, na medida em que sua decisão é substitutiva à vontade das partes, mas, ao mesmo tempo, a adoção de uma posição crítica ao tema é elementar. Neste sentido, Jacinto Nelson de Miranda Coutinho explicita26 que o sujeito moderno é visto como capaz de construir sua história social e pessoal, sendo o sujeito do conhecimento, ativo e participativo, 

construtor da realidade, sem motivos para esconder sua ideologia e escolhas diante do mundo. Assim, se torna insustentável a tese da neutralidade, vigendo a ideia dialética de participação. Ou seja, o conhecimento histórico é dialético “porque, além de ser reflexo das condições materiais de seu tempo, atua sobre essa materialidade, alterando-se. Em outras palavras: Todo saber é condicionado e condicionante.”

Assim, o Juiz não é mero sujeito passivo, mas é, como todo ser humano, construtor na realidade em que vivemos, e não mero aplicador de normas, exercendo atividade meramente recognitiva. É, em verdade, sujeito que atua sobre a realidade, buscando reconstruir a verdade dos fatos do processo e interpretando as normas jurídicas aplicáveis ao caso.

Ademais, o Direito é ideológico. “Tutela nas suas regras, interesses que podem facilmente ser identificados dentro de cada sociedade e que, muitas vezes, tomam seu caráter de ocultação dos conflitos existentes no seu interior, ou seja, toma uma dimensão alienante”27.

Justamente por isso, a problemática da originalidade cognitiva do julgador no processo penal brasileiro hoje é ponto de intenso debate na doutrina atual. Nossa sistemática processual atual, pela regra da prevenção, permite que o magistrado que atuou no inquérito policial, manipulando, deferindo diligências probatórias, medidas cautelares e de segregação, atue também na esfera judicial, apesar de carregar toda a carga cognitiva adquirida em sede pré-processual.

Uma das questões aqui apresentadas que revela maior problema dentro da dialética processual penal, dentro do panorama do julgador estar contaminado pela experiência pré-processual, é, sem sobra de dúvidas, a figura do magistrado como verdadeiro gestor da prova, concentrando uma tarefa que compromete sua função jurisdicional séria e acaba por acarretar vícios que interferem no desfecho do caso penal. O agravante desta desvirtuada função é a pretensão de fim do processo penal como busca da 

verdade real como requisito para uma pretensão de justiça28.

A posição do magistrado no processo penal é de garante dos direitos fundamentais do sujeito passivo29, não de protagonista processual ou gestor da prova, empenhado na busca incessante pela verdade do caso penal. A crença em um caráter evidente dos fatos reforça o exercício de seu poder contaminado, que inviabiliza a oportunidade do contraditório e da ampla defesa. O ponto de partida de toda atividade jurídica é o fato, o qual acaba surgindo como um problema advindo da realidade, e que deve ser absorvido, em um exercício de subsunção, pela norma jurídica.

Portanto, não se pode cair na ingenuidade de acreditar na neutralidade. Ao contrário, é importante a assunção clara das posições ideologicamente assumidas, a fim de permitir uma partida honesta, o que é inviável quando o sujeito se esconde sob a máscara da neutralidade ou da objetividade. Contudo, a busca pela imparcialidade deve ser a meta a ser atingida pelo juiz no exercício da jurisdição, razão pela qual se deve criar e respeitar os mecanismos para o seu atingimento, o que deve ser atingido pela prévia limitação formal das regras do jogo.

Com relação ao princípio do juiz natural, trata-se de princípio que garante que dentre todos os órgãos do poder judiciário, apenas um possa legitimamente julgar um caso concreto, de acordo com regras fixadas previamente ao fato. É essencial para evitar-se a escolha do “juízo mais conveniente”30 que, partindo das premissas acerca da ausência de neutralidade, poderia fazer cair por terra a própria garantia da imparcialidade.

O Estado, ao assumir o monopólio da resolução dos casos penais, assume a obrigação de não declinar de sua atuação. Assim, não pode o juízo competente furtar-se de seu dever de decisão, sob pena de ferir o princípio do juiz natural e a própria imparcialidade. No caso de ausência de provas, o juízo deve ser absolutório, por força das normas jurídicas que assim o determinam 

em função da opção política que rege tal escolha.

Por tal conjuntura, necessária a abordagem do princípio da inércia da jurisdição, uma das características trazidas do sistema acusatório. Sob tal princípio, impede-se que o juiz atue de ofício, sem provocação. Essencial para a manutenção da equidistância das partes. Busca evitar o que Franco Cordeiro denomina de “quadro mental paranóico”31, quando o juiz decide antes para, somente após, buscar elementos para fundamentar a decisão anteriormente tomada. O princípio da inércia é pressuposto de um processo penal democrático. Impede julgamento “ultra, extra ou citra petita”. Daí decorre a necessidade de respeito à correlação entre imputação e sentença quanto à questão fática.

No entanto, importante seria observar a inércia da jurisdição também quando o impulso diz respeito à produção da prova, até para evitar que se decida primeiro (ainda que a decisão não seja relevada) e depois se saia a buscar a produção da prova para justificar a decisão já tomada32. Neste sentido, critica-se a redação atual do art. 156 do Código de Processo Penal Brasileiro.

Inerente à democracia é o fato de que a jurisdição só pode ser exercida quando provocada. Assim, em nosso sistema, a ação é um Direito. Quando pública, é um dever para o Ministério Público33.

Com isso, o princípio da oficialidade, diz a quem compete dar início a uma investigação criminal ou levar o fato a julgamento (no sentido de provocar a jurisdição), se a uma entidade estatal ou a entidades particulares ou apenas ao ofendido. No antigo Direito Romano, a ação penal, ainda que o interesse fosse pública, era popular, ou seja, qualquer cidadão o poderia fazer em nome da coletividade34. Já no antigo Direito Germâmico era do ofendido ou de sua família a legitimidade. No sistema inquisitorial vige a oficialidade, mas o 

impulso vem do próprio órgão jurisdicional.

Em nosso sistema, se ação for Pública, condicionada ou não à representação, a legitimidade é do Ministério Público. Se a ação for privada, a legitimidade é do ofendido ou, em caso de morte, de seu cônjuge, companheiro, ascendente, descendente ou irmão. A classificação considera a legitimidade ativa e não a natureza da infração. Há também a ação penal privada subsidiária da pública. A ação só será privada se expressamente prevista. No silêncio do código, a ação penal será pública incondicionada.

Sendo a ação penal pública e estando presentes suas condições, é obrigatória ao Ministério Público. O princípio da obrigatoriedade opõe-se ao princípio da oportunidade ou da discricionariedade, para o qual tendem os países da common law. Os influenciados pela matriz Romano Germânica, de regra, adotam a obrigatoriedade35. Evidente que não se adotam sistemas necessariamente puros. Em consonância a este raciocinio é a crítica de Jacinto Nelson de Miranda Coutinho, o autor critica o art. 28 do CPP, que permite ao juiz a remessa ao Procurador Geral de Justiça caso discorde do pedido de arquivamento do inquérito policial, restando ao chefe institucional a última palavra quanto ao arquivamento.

Coutinho também ressalta que a obrigatoriedade não deve se submeter a uma análise seca da legalidade, pois o exercício da ação penal deve obedecer, em última análise, ao interesse público. Assim, não deve o MP ajuizar a ação se seu exercício for prejudicial ao interesse público. Ex. Inflação processual, pequena possibilidade de executar a condenação, etc.

No processo penal se busca a reconstituição histórica do crime a fim de formar o convencimento do julgador. Para que isto seja possível, em um processo de partes, no qual o juiz é equidistante e detentor do poder, o princípio do contraditório é essencial. Tal princípio possibilita que as partes possam expor suas razões e requerer produção de provas que julgarem importantes. Pressupõe também a possibilidade de contrariar os atos da parte contrária. É um verdadeiro diálogo entre acusação e defesa, perante um juiz 

imparcial.

A lógica da efetividade do princípio do contraditório, opõe-se ao sistema inquisitorial puro pois permite ao acusado confrontar as acusações e provas contra si. Contudo, foi aceito em sistemas inquisitórios, salvo os mais ásperos, (ainda que não tenha sua efetividade plena) e foi reconhecido de forma inquestionável nos processos penais reformados consequentes à Revolução Francesa.

Em consequência disso, o princípio do contraditório é reconhecido no Processo Penal Brasileiro (CF/88, art. 5º, LV), apesar de não ter a devida eficácia formal e material. A presença do pas de nullitè sans grief no ordenamento jurídico brasileiro (art. 563 do CPP), é duramente criticado por Jacinto Nelson de Miranda Coutinho, pelo conteúdo semântico de “prejuízo”, pelo fato de encontrado naquilo que entender o julgador.

Contudo, por ser o princípio do contraditório constitucional, não poderia ser restringido, salvo quando colide com outra norma de mesma hierarquia como direito à privacidade e intimidade, caso em que se deve utilizar a razoabilidade ou proporcionalidade pra resolver o conflito.

Já o princípio da verdade material remete ao estudo do processo como reconstrução de um fato pretérito. O meio de fazer aportar o fato histórico no processo é a prova. Assim, a partir da prova é que o juiz deve formar a convicção sobre o fato histórico do processo, apesar de saberem todos que não é ela a única formadora do juízo36.

Com relação a verdade, Jacinto Nelson de Miranda Coutinho37, de forma crítica expõe a distinção de Carnelutti entre verdade formal e real38 (busca-se a verdade material e obtém-se como resultado a verdade formal), até a publicação de “Verdade, Dúvida e Certeza”, em 1965, em que Carnelutti reconhece que a verdade real não pode ser atingida pelo homem sendo, portanto, a verdade uma só, aquela dita formal. Note-se a importância de tal 

conclusão, pois a partir dela se reconhece que se julga a partir daquilo que sabe-se pode não ser verdadeiro, o que faz tremer a crença na segurança jurídica.

Ressalta-se a importância sistêmica de se reconhecer a busca por uma ou outra “verdade” (formal ou material), pois isso serve de fundamento norteador na produção probatória, sendo a busca da verdade real ínsita ao modelo inquisitorial, enquanto a busca pela verdade formal é ínsita ao modelo dispositivo/acusatório. Portanto, no processo penal, o que se deve buscar é um juízo de certeza, pautado nas normas que assegurem o Estado Democrático de Direito.

Uma vez reconstituídos os fatos através das provas, necessário verificar-se a forma de sua valoração. Nesse sentido, há basicamente três sistemas: íntima convicção, prova tarifada e livre convencimento motivado.

No Brasil, por força do art 93, IX da CF/88, exige-se motivação de todas as decisões judiciais. Portanto, a apreciação é livre, mas tal liberdade deve ser vista como um dever de não ultrapassamento dos limites da discricionariedade, devendo a motivação servir como elemento de controle acerca da observância de tais limites.

3. O SISTEMA PROCESSUAL PENAL BRASILEIRO: O CAMINHAR PARA UM SISTEMA ACUSATÓRIO

Não se duvida que um dos principais inimigos do neoliberalismo é o Estado de Bem estar social. Não apenas pelo nível de desenvolvimento humano por este propiciado, mas sim por promessas que não poderiam ser cumpridas, lançadas por políticos pouco hábeis. Essa constatação vem balançando a democracia nos termos concebidos na modernidade39. 

Por óbvio que sempre houve um abismo entre os países, tendo alguns alcançado maior grau de bem estar, enquanto outros amargaram imensos atrasos. Essa é uma das razões pelas quais o neoliberalismo não atingiu a todos de maneira uniforme. Assim, o neoliberalismo como epistemologia, se mostrou incapaz de sustentar de forma mínima, de propiciar a realização dos fins de uma sociedade democrática40.

Isso resultou em uma série de dúvidas e incertezas em que a complexidade das situações tornou difícil decidir em qual lado se deve ficar. Assim, no campo do saber jurídico, por exemplo, tem se verificado uma série de “manuais” que, na ausência de rumos mais precisos, expressam meras opiniões, frutos de um achismo, muitas vezes vindo de uma verborreia desastrosa41.

Isso resulta da falta de saber e, portanto, da insegurança. Da mesma forma, sofrem os postulados democráticos, sendo quase a prevalência do imaginário sobre a cultura. Em que pese tal debate sempre tenha ocorrido, nunca se tinha admitido a ruptura às custas da negação dos direitos e garantias fundamentais42. Isso é tão importante que há quem diga que o respeito às garantias processuais penais refletem o grau de civilidade de um povo.

Necessário lembrar a questão atinente ao conhecimento, pois um caso penal deve ser decidido por alguém que não conhece antecipadamente um caso penal e que, para tanto, precisa conhecê-lo. Assim, processo é concebido de forma instrumental como conjunto de atos preordenados destinados a uma finalidade43. O que chega do crime, portanto, é a 

parcialidade, o conhecimento possível, pois o caso penal, uma vez reconstruído através da linguagem faz com que chegue, não o crime, mas o que se fala dele44.

Parte da tradicional doutrina processual, acreditando na verdade, trata de negá-la como verdade material, mas a aceita como verdade formal ou verdade forense, em que pese reconheça que esta, em que pese baste para uma sentença penal, não basta para uma verdade histórica45. Ocorre que o problema da verdade não se resolve, pois nada tem de solidez quando se parte dos elementos do tipo penal. Para tal conclusão, pense-se no cotejo entre taxatividade e conceitos jurídicos indeterminados, mediados pela linguística, cujos malabarismos, no campo penal, absolvem ou condenam46.

Por isso, com o giro linguístico, pouco sobra para que se creia na verdade na forma como se fez. Contudo, não há vazio ali, devendo-se dar conta do que há naquele lugar. Encontrado o problema, necessário conviver com a parcialidade (no sentido de conhecimento parcial), razão pela qual há muito o que se fazer para chegar na democracia processual47. Mas já é possível, como isso, compreender por que a questão processual está atrelada a uma opção política, pois é justamente sobre os restos do crime que se instrumentaliza o processo. Falar, portanto, em verdade material pode ser muito eficaz quando se busca a manipulação ideológica do sistema. Nesse caso, o jogo não é do objeto, mas sim dos sujeitos, pois a opção é política, sendo assim, a finalidade que define qual o princípio reitor/organizador do 

sistema48.

O ponto de partida que a finalidade vai definir como princípio, no caso, ou é o princípio inquisitivo ou o princípio dispositivo. Naquele (sistema inquisitório), a finalidade, em face da opção política, encarrega ao juiz, prioritariamente, o dever de trazer à luz o conhecimento, a iniciativa probatória, antes de tudo, é sua. Eis o princípio inquisitivo. Neste - sistema acusatório - a finalidade, em face da opção política, encarrega às partes (autor e réu), prioritariamente, o dever (que aqui se toma como ônus) de trazer à luz o conhecimento, a inciativa probatória, antes de tudo, é sua. Eis o princípio dispositivo49.

O exercício da opção política é feito no cotidiano, através das interpretações. Contudo, importante observar que interpretar não é uma carta em branco, pois a nossa Constituição e as leis, com seus textos, de cuja interpretação constitui-se as normas, tem um conteúdo semântico delimitador. Não respeitar tais limites, equivale a poder dizer qualquer coisa sobre qualquer coisa50.

Nesse aspecto, ao tema deste debate, importa verificar que nossa Constituição tem já uma opção política pelo sistema. Ou seja, no Brasil, o sistema acusatório é um imperativo constitucional, em que pese ainda se conviva com a estrutura inquisitorial do CPP51. Contudo, não se pode olvidar da necessidade de não se dispensar os fundamentos dos fundamentos, sob pena de cairmos no arriscado positivismo naquilo que já mostrou sua pior vertente na história do direito.

Não se pode duvidar do quão complexa é a superação do sistema inquisitório, depois de oito séculos, o qual é uma opção política e ideológica, pois as forças que emanam de quem está no poder tentam afastar a efetivação da Constituição. Daí a necessidade de manter-se a luta, afinal o que se quer é democracia52.

A Comissão de juristas que elaborou o anteprojeto de lei de reforma do CPP, convertido no PLS 156/09, optou pela adoção da base do sistema acusatório. Assim, sendo aprovado o texto em sua integralidade, se estabeleceria um sistema misto à base (de regência) acusatória, ou seja, agregaria elementos do sistema inquisitório em menor escala, resultando em melhores expectativas para a democracia processual, eis que, diante de nossa Constituição Federal e de seus princípios republicanos, não existe mais espaço para a predominância do sistema inquisitório53. Tal escolha está bem presente no art. 4º do referido PLS:

“Art. 4º - O processo terá estrutura acusatória, nos limites definidos neste Código, vedada a iniciativa do juiz na fase de investigação e a substituição da atuação probatória do órgão de acusação”.

 

O artigo deixa claro que a gestão da prova é retirada do juiz, tendo este apenas a função que a própria Constituição lhe reserva, segundo Coutinho54, que é de garante de ordem constitucional e, por isso, do cidadão.

Com a finalidade de acabar com a sobreposição de funções entre o acusador e o órgão jurisdicional, o projeto propõe a implementação do Juiz das Garantias para a Investigação Preliminar, atuando no sentido de evitar qualquer ameaça aos direitos e garantias do investigado, não tendo qualquer 

competência para realizar diligências probatórias55.

Já o juiz do processo, pelo PLS, teria participação decisiva, mas não em matéria probatória. Seria de responsabilidade única da acusação a tarefa de comprovar os fatos imputados, podendo o juiz intervir apenas, por exemplo, para sanar dúvidas no sentido de complementar com perguntas as inquirições das testemunhas, não podendo substituir eventual atuação falha do acusador56.

Já com relação às provas produzidas pela defesa, a comissão de juristas se debruçou arduamente sobre o tema, tendo decidido que não deveria se permitir a atuação do magistrado de nenhuma forma, eis que em caso de se haver eventual dúvida, deveria o réu ser absolvido. Ademais, em se permitindo algum mecanismo de interferência do magistrado, não seria possível inferir se este estaria agindo para beneficiar ou prejudicar o réu. Assim, concluiu a comissão que tal dilema é de origem eminentemente ética, não jurídica, sendo a questão trazida no art. 162 do PLS de forma não tão ideal.

Pouco razoável, é a redação do art. 409 do projeto, o qual permite que o magistrado possa condenar alguém mesmo contra a vontade do Ministério Público, ou seja, mesmo em caso de expresso pedido de absolvição57. Ainda que o acusador tenha oferecido peça inicial acusatória, tal fato não o vincula a necessário pedido de condenação, muito menos vincularia o magistrado, ainda mais na hipótese do próprio dominus litis da ação penal ter pedido a absolvição.

Com relação à voz forte da defesa no processo, dentro do sistema acusatório, tanto a autodefesa e a defesa técnica estão plenamente abarcadas, devendo o Estado aparelhar Defensorias Públicas para que a diferença econômica entre pessoas não seja um fator de dificuldade defensiva.

Assim, a delimitação do lugar das partes na relação processual, promovida pelo sistema acusatório, possibilitaria o caminhar em direção de uma maior democracia processual58.

Com o PLS 156 tendo como regente o sistema acusatório, o Ministério Público poderá, finalmente, assumir a função de dominus litis da ação penal, situar-se como parte legítima, no processo penal, da produção probatória, fazendo com que o magistrado fique preservado de eventual contaminação59.

A única forma de ter o sistema processual penal brasileiro como um instrumento de garantias contra abusos na intervenção do Estado na vida de indivíduos é se conceber um processo de partes, onde cada qual reconheça seu devido lugar, assumindo, os juízes, posição equidistante do processo60. A denominada gestão da prova, para o sistema inquisitório, reúne no julgador as funções de julgar e acusador, o tornando o senhor da prova e do processo como um todo, de forma a prejudicar frontalmente o devido processo legal61.

O juiz das garantias, é altamente fundamental em um sistema acusatório sério, possuindo competência para decidir sobre todas as questões que, durante a investigação preliminar, incidam sobre os direitos e garantias individuais. Devendo a incumbência da investigação permenecer a cargo do Ministério Público e da polícia, que exercerá controle externo ao ógão de acusação,  ficando,  assim,  o  magistrado  em  posição  equidistante  dos interesses e pedidos das partes62.

4. CONCLUSÃO

Em suma, o pensamento kantiano a respeito de sistema parte de uma ideia fundante e se orienta por princípios unificadores, sem o que, o conjunto de regras é assistemático. Ainda, é necessário que o sistema seja construído a priori, a partir da referida ideia fundante e não a posteriori pela mera constatação empírica.

De acordo com Jacinto Nelson de Miranda Coutinho63, a partir da ideia kantiana de sistema, é possível se identificar o princípio unificador, a que se refere Kant, na diferenciação dos sistemas processuais acusatório e inquisitório, sendo este definido pelo critério referente à gestão da prova. Ainda, Jacinto expõe que: “Ora, se o processo tem por finalidade, entre outras

– mas principalmente – o acertamento de um caso penal após a reconstituição de um fato pretérito, o crime, mormente através da instrução probatória, é a gestão da prova e a forma pela qual ela é realizada que identifica o princípio unificador”64.

A denominada gestão da prova, para o sistema inquisitório, reúne no julgador as funções de julgar e acusar, o tornando o senhor da prova e do processo como um todo, de forma a prejudicar frontalmente o devido processo legal. Ainda, neste mesmo panorama inquisitório, o julgador guia-se por sua visão comprometida e viciada, valendo-se do “mecanismo natural do pensamento da civilização ocidental que é a lógica dedutiva, a qual deixa ao inquisidor a escolha da premissa maior, razão por que pode decidir antes e, depois, buscar, quiçá obsessivamente, a prova necessária para justificar a decisão”65.

A alta incidência da função cognitiva da prova, tende a maximizar o papel da verdade no processo a tornando um instrumento excessivo voltado ao seu descobrimento. Nesse cenário, abrem-se inevitáveis brechas para a manifestação do autoritarismo, especialmente em razão do incremento de poder do julgador50.

Tal visão, apresenta insuficiências e graves problemas, pois desconsidera as limitações da pretensão de racionalidade da modernidade66 e dos inevitáveis espaços de discricionariedade subjetiva do julgar, já que, o juiz, como ser-no-mundo, carrega consigo pré-compreensões e sua historicidade67, ou seja, por mais que deva ser imparcial, neutro nunca será. A função persuasiva da prova, portanto, aporta o “dado de realidade” ao estudo da teoria probatória, visto que considera as determinantes pessoais do juiz que podem guiar a tomada a decisão. Embora, tais elementos não se mostrem legítimos e suficientes para embasar o fundamento da prova, eles são circunstâncias, que precisam ser sopesadas para permitir a devida compreensão das relações inerentes ao campo jurídico-penal. Para tanto, questiona-se o mito da verdade com a possibilidade de sua exclusão em âmbito processual penal.

Por outro lado, a função persuasiva da prova como meio de captação do convencimento do juiz tende a fortalecer uma interpretação abusivamente discricionária da valoração probatória realizada pelo julgador68.

Assim, no processo penal, a prova apresenta esta dupla função, em um sentido de relação de autolimitação. Em razão do excesso de discricionariedade e subjetivismo, que torna incontrolável o ato de julgar como mero convencimento, é necessário que se estabeleça uma ligação cognitiva com os fatos, a qual, considerando a eliminação da verdade no processo, determinará que o convencimento judicial deverá se realizar por meio de critérios racionais juridicamente legítimos, que devem ser expressados na motivação da decisão69.

Por óbvio, o percurso mental do julgador e os reais motivos que podem ser considerados para a tomada da decisão são efetivamente incontroláveis e imprevisíveis, mas a necessidade de apresentação racional e juridicamente legítima na motivação impõe, ao menos, a consideração correlata de critérios aceitáveis, em sentido de exercício de demonstração de tal legitimidade. Segundo Salah Khaled Jr., a ideia de que a atividade probatória tem como objetivo a formação da convicção do julgador parte dos pressupostos que haja “uma hipótese sustentada pelas partes a partir de um fundo probatório, que tem como referencial a intenção de convencimento sobre a verdade e sobre a qual ela obrigatoriamente deve assentar, a partir de rastros análogos ao evento passado”70.

Assim, conforme demonstrado, necessária a análise a respeito da opção política e postura adotada pelo julgador durante a condução processual como fatores preponderantes e decisórios na solução do caso penal e da implantação de sistema acusatório em nosso ordenamento jurídico, com a consequente presença da figura do juiz das garantias.

Apenas se é possível uma mudança efetiva no sistema processual no Brasil, caso se altere o princípio unificador e a mentalidade dos magistrados, retirando, de forma urgente, o poder jurisdicional de discricionariedade desenfreada, que pode acarretar no que Franco Cordero delimitou como “quadro mental paranoico” (quando torna-se o imaginário como real possível)71.

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Mário Silveira Rosa Rheingantz

Defensor público lotado na Defensoria Pública do Júri de Porto Alegre, especialista e mestrando em Ciências Criminais pela PUCRS, Diretor de ensino da FESDEP.

Thaise Mattar Assad

Advogada criminalista, especialista em direito penal e processual penal, mestranda em ciências criminais pela PUC-RS e pela Universidade Autónoma de Lisboa, vice-presidente da ABRACRIM/PR - APACRIMI, vice-presidente da comissão de defesa das prerrogativas profissionais da OABPR e conselheira do IBDPE (Instituto Brasileiro de Direito Penal Econômico).



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